刑法175条は違憲か?チャタレー事件をもとに考える【わいせつ物頒布罪】

憲法
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本記事では、刑法第175条は憲法違反か、チャタレー事件判決(最大判昭和32年3月13日)をもとに検討していきます。

刑法175条とは?

刑法第175条には、わいせつ物を頒布した場合の罪について規定があります。

1:わいせつな文書、図画、電磁的記録に係る記録媒体その他の物を頒布し、又は公然と陳列した者は、2年以下の懲役若しくは250万円以下の罰金若しくは科料に処し、又は懲役及び罰金を併科する。電気通信の送信によりわいせつな電磁的記録その他の記録を頒布した者も、同様とする。

2:有償で頒布する目的で、前項の物を所持し、又は同項の電磁的記録を保管した者も、同項と同様とする。

刑法第175条

では、なぜ、このような条文が必要となるのでしょうか。

その根拠としては、「性秩序の維持」が挙げられています。

すなわち、この条文が存在することによって、過激な性描写のある有害図書が出回ってしまうことを防ぐことができます。

しかしながら、仮に、この条文によって性秩序が維持できたとしても、これに対立する人権が存在します。

それが、憲法第21条によって保障された「表現の自由」です。

1:集会、結社及び言論、出版その他一切の表現の自由は、これを保障する。
2:検閲は、これをしてはならない。通信の秘密は、これを侵してはならない。

日本国憲法第21条

刑法第175条による「性秩序の維持」は必要であったとしても、その一方で、「表現の自由」の価値は人権の中でも特に重要です。

さらに、文書の「内容」に着目した規制となるため、より一層、その制約は慎重である必要があります。

(※表現内容規制については、別記事で詳しく解説しています。)

では、これについて、判例はどのような立場をとっているのでしょうか。

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チャタレー事件における最高裁の立場

ここでは、刑法第175条が問題となった「チャタレー事件」についてみていきます。

事案の概要

D・H・ローレンスが書き、それを日本語に翻訳した『チャタレー夫人の恋人』が、小山書店から出版されました。

しかしながら、この小説には、大胆な性描写が存在していたために、各国でわいせつ文学との扱いを受けていました。

これは、日本においても問題となり、検察庁は刑法第175条のわいせつ文書に該当するとして、翻訳者と小山書店の社長を起訴しました。

これに対し、被告人側は、わいせつ物頒布罪で被告人を処罰することは憲法第21条に反するため、無罪であると主張しました。

裁判所の判断

これについて、最高裁は、刑法第175条にいう「わいせつ文書」が如何なるものかを判断する基準として、「わいせつ三要素」を示しました。

①いたずらに性欲を興奮または刺激
②普通人の正常な性的羞恥心を害する
③善良な性的道義観念に反する

そして、ここで重要となるのが、わいせつ性は芸術的作品であることや作者の主観的意図に左右されることがないという点です。

これを「絶対的わいせつ概念」といいます。

「芸術作品だから、わいせつ性がなくなる」というわけではなく、わいせつか否かは「社会通念」によるというわけです。

最高裁は、これらの見解を述べたうえで、「公共の福祉」論を展開します。

「しかしながら憲法の保障する各種の基本的人権についてそれぞれに関する各条文に制限の可能性を明示していると否とにかかわりなく、憲法12条、13条の規定からしてその濫用が禁止せられ、公共の福祉の制限の下に立つものであり、絶対無制限のものでないことは、当裁判所がしばしば判示したところである。この原則を出版その他表現の自由に適用すれば、この種の自由は極めて重要なものではあるが、しかしやはり公共の福祉によつて制限されるものと認めなければならない。そして性的秩序を守り、最少限度の性道徳を維持することが公共の福祉の内容をなすことについて疑問の余地がないのであるから、本件訳書を猥褻文書と認めその出版を公共の福祉に違反するものとなした原判決は正当であり…」

すなわち、すべての基本的人権は絶対無制限ではなく、公共の福祉の制約の下にあるとの立場を示します。

これは、いわゆる一元的外在制約説という考え方です。

(※公共の福祉の学説については、別記事で詳しく解説しています。)

そして、本件においても「公共の福祉」に反することから、被告人の有罪判決が下されます。

刑法175条の問題点

刑法第175条の問題点として、第一に、わいせつ物の規制根拠の曖昧さが指摘できます。

すなわち、わいせつ物の規制の根拠は「性秩序の維持」であると述べましたが、これが抽象的であるという問題です。

特に、この種の規制は、表現内容規制にあたるわけですから、その制約の目的は明確にすべきであるといえます。

また、第二に、わいせつであるか否かが、結局、裁判官の主観的判断で決まってしまう点が指摘できます。

最高裁は、わいせつ文書にあたるか否かは「社会通念」によるとしました。

しかし、「社会通念」とはどのようなものかというのは、結局、裁判官が判断することになります。

わいせつ物にあたるか否かが、裁判官の考え方次第で変わってしまうとなれば、表現の自由に「萎縮効果」を及ぼすこととなってしまいます。

このようなことから、刑法第175条は、憲法第21条によって保障される「表現の自由」に反し、違憲である可能性も否定はできないと考えられます。

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